Programa | Derecho de la Construcción

Aspectos Contractuales

1. El contrato de construcción. El contrato como base de los proyectos de construcción. Las partes que intervienen en un proyecto: propietario o mandante, proyectista o diseñador, contratista y subcontratistas, inspector técnico o project manager, bancos, financistas y compañías de seguro. Sistemas de contratación según estructuración de precio/costos: Contratos a suma alzada (lump sum), precios unitarios (fixed unit prices), gastos reembolsables más tarifa (cost plus fee), tiempo y materiales (time and materials), precio fijo más incentivos (fixed price plus incentive) y libro abierto (open book estimation). Sistemas de contratación según alcance de obras y trabajos: Diseño-Licitación-Construcción (Design-Bid-Build), Gerenciamiento de Construcción a Riesgo (Construction Management at Risk/Construction Management  Multi Prime), Diseño-Construcción (Design-Build), Llave en Mano y EPC (EPC turn key); Construcción, Operación y Transferencia (Build, Operate and Transfer), Ejecución integrada de proyectos (Integrated Project Delivery), Asociaciones Público-Privadas (Public-Private Partnerships), Contratos de Alianza. Combinaciones y su conversión. Importancia en la determinación de la modalidad de contratación para cada tipo de proyecto.                                                                    
2. Contratos internacionales estandarizados. Propósito. Contexto y necesidad en proyectos internacionales de construcción. Contratos FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores): características principales, versiones (Libro Rojo, Libro Amarillo, Libro Plata). Contratos NEC (New Engineering Contract): características principales, versiones (NEC3, NEC4). Contratos  JCT (Joint Contracts Tribunal): características principales, versiones (Standard Building, Design and Build, Minor Works). Difernecias entre contratos. Casos de uso.                                                                      
3. Formación y objeto del contrato. Diferencias entre contratos entre privados y contratos de obra pública. Contratación directa. Concursos o licitaciones: tipos (licitación abierta, licitación con un único proveedor, licitación en dos fases, licitación restringida), solicitud de propuesta (request for proposal), solicitud de presupuesto o (request for quotatione), etapas y funcionamiento; llamados a concursos y consecuencias jurídicas; garantía de mantenimiento de oferta y responsabilidad precontractual. Term sheet, carta o memorandos de intención y entendimiento. El proyecto: anteproyecto y proyecto definitivo. Documentos del proyecto: planos, memorial, especificaciones técnicas bases de licitación, presupuesto, cotización u oferta económica.                                                           
4. Precio. Fijación del precio. Precios unitarios a modo de referencia o para extra costos. Costos directos e indirectos. Flujo de caja: concepto, análisis y usos. Cláusulas de ajuste y su validez. Índices de actualización. Moneda de contratación. Mecanismos de pago. Anticipo financiero, su desacopio e implicancias del seguro de caución asociado. Retenciones. Certificación de trabajos. Curva de certificación y cronograma de pagos contractual. Retención y compensación de pagos. Pagos por el comitente a subcontratistas por cuenta y orden de la contratista.                       
5. Plazos. Importancia de los plazos. Planificación: cronograma (línea base y actualizaciones), cronogramas alternativos para la gestión contractual (3WLA), estructura de desglose del trabajo (WBS), ruta crítica, dependencias (obligatorias, discrecionales, internas y externas), hitos y recursos. Gestión del cronograma: plan de gestión y reglas para la medición del desempeño (gestión del valor ganado y otras reglas de mediciones físicas), reportes de progreso e índice del desempeño. Retrasos y modificaciones en el cronograma: desvíos, simulaciones, causas de desvíos y de extensión de plazos. Mecanismo para solicitud de prórrogas. El protocolo para el retraso y la interrupción (Delay and Disruption Protocol) de la Society of Construction Law.                                                                            
6. Variaciones. Posibilidad y necesidad de hacer variaciones en la obra. Trabajos imprevistos. Modificaciones o mutaciones de los trabajos. Trabajos adicionales. Aumento de cantidad de obras en contratos a serie de precios unitarios. Disminución de cantidad de obras en los contratos a suma alzada y en los contratos a serie de precios unitorarios. Solicitud de ordenes de cambios. Limitaciones. Procedimientos contractuales y mejores prácticas. Consecuencias. Mecanismo para solicitar prórrogas de plazos y mayores costos.                                         
7. Otros riesgos. Volumen de recursos necesarios para la construcción de la obra. Errores en la información sobre el proyecto. Condiciones imprevistas del terreno y acceso al sitio. Cambios en la legislación. Rendimiento de obras industriales. Indemnidades. Gestión, prevención y mitigación de riesgos en tiempo real. Alertas tempranas y matrices de riesgo.                                                                                 
8. Penalidades, indemnizaciones pre-tarifadas (liquidated damages) y cláusulas penales. Diferencias. Caracteres. Montos excesivos. Montos insuficientes. Necesidad de probar el daño. Nulidad y consecuencias. Importancia de la ley aplicable. Tipos de penalidades: penalidades por retrasos, incumplimiento de trengrables, o hitos importantes; penalidades por defectos en la obra; penalidades por incumplimiento de normativas (ej. seguridad, permisos, medioambiente); penalidades por no comuplir con el presupuesto.                                                                 
9. Entrega y recepción de la obra. Recepción tácita y expresa. Recepción provisional y definitiva. Efectos de la recepción con respecto a los vicios aparentes y ocultos. Defectos menores y lista de pendientes (punch list). Responsabilidad por ruina total o parcial, vicio del suelo, defecto del plano, vicio de construcción y vicio de los materiales. Rechazo de la obra.                                                                     
10. Financiamiento y garantías. Financiamiento de proyectos de construcción. Distintos esquemas de financiamiento. Garantías: a primera demanda y condicionadas (análisis de normativa local e internacional -URDG 758, ISP 98 y similares-); garantes; tipos de garantías. Procedimiento para la ejecución de garantías e implicancias.                                 
11.  Seguros. Cláusulas y condiciones de las pólizas de seguros. Deber de información, asesoramiento. y advertencia. Reclamos de siniestros. Prescripción: plazo, suspensión, interrupción y salvamento. Reembolso en exceso de la suma asegurada. No aplicación de franquicia. Coberturas indispensables: análisis de sus alcances, diferencias, bienes asegurables, exclusiones y caducidades. Sobreseguro e infraseguro. Garantías a primera demanda: normativa aplicable y ámbitos de aplicación.                                  
12. Otros remedios contractuales y terminación del contrato. Inspección de obra y subsanación de deficiencias. Excepción de cumplimiento y suspensión de los trabajos. Derecho de retención. Terminación contractual: cumplimiento del contrato; vencimiento del plazo; imposibilidad de hacer o concluir la obra; quiebra; abandono de la obra; desistimiento del comitente.                    
13. Derecho comparado. Las implicancias del Civil law y Common Law en la construcción. Diferencias entre ambos sistemas. El rol del contrato y de la ley. La autonomía de la voluntad. Interpretación de los contratos. Costumbres y prácticas del sector. El rol de la buena fe. Incumplimientos y remedios contractuales. Penalidades y liquidates damages. Vicios ocultos y responsabilidad por defectos.                   
14. Administración de contratos. El rol del administrador de contratos. Rol del administrador de contratos y el contract management en la estructura organizacional de las empresas: alternativas y beneficios (reducción de costos, mitigación de riesgos, etc.). Organización del equipo para realizar la administración contractual: roles y responsabilidades, coordinación de interfaces, plan de gestión y métricas relevantes. Gestión integral de contratos: recepción, revisión y emisión de comunicaciones contractuales, seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones de los contratistas, certificaciones, facturas, control de contratistas y subcontratistas. Control, devolución y ejecución de garantías. Control de seguros, garantías y permisos. Anticipo financiero. Certificación. Importancia de la administración contractual en la gestión del cambio: adicionales, cambios de alcance y reclamos. Órdenes de cambio, adendas y enmiendas. Penalidades. Gestión de reclamos y contingencias contractuales. Proceso de escalamiento y comité de sponsors.                           
15. Determinación de expertos y dispute boards. Diferencias. Introducción a los Dispute Boards. Concepto y objetivos. Proyectos en los que se utilizan. Tipos de Dispute Boards. Función preventiva, consultiva y resolutiva de conflictos. Obligatoriedad de las decisiones. Ejecución de decisiones. Condición precedente para el arbitraje. Diferencias con otros métodos alternativos de resolución de disputas. Reglamentos y procedimiento. Integración de Dispute Boards. Estándares éticos. Honorarios. Nombramiento de miembros de Dispute Boards. Contrato Tripartito. Uso en la región.                                                            
16. Arbitraje I: la cláusula arbitral. Diferencias entre el arbitraje comercial y el arbitraje de construcción. Redacción de cláusula arbitrales. Cláusulas escalonadas y relación entre los distintos mecanismos de resolución de controversias. La importancia de un reglamento arbitral apropiado. Multiplicidad de contratos y de partes. Procedimientos paralelos y consolidación de arbitrajes.                    
17. Arbitraje II: el procedimiento arbitral. Solicitud o notificación de arbitraje. Negociación de acta de misión o compromiso arbitral. Designación de árbitros. Organización de un procedimiento eficiente. Bifurcación del procedimiento. Testigos expertos y pericias técnicas. Visitas al sitio. Análisis, exhibición y manejo de documentos. El laudo.                                                                            
18. Cuantificación de daños. La cuantificación de daños en el arbitraje de la construcción. Reclamos más habituales. Mecanismos de valuación más utilizados. La relevancia del análisis del costo financiero y metodologías de gestión para su trazabilidad durante la ejecución de la obra.