Programa | Derecho de la Construcción

Aspectos Contractuales

1. Introducción. El contrato como base de los proyectos de construcción. Tipos de contrato y sistemas de contratación de obras. Sistemas de contratación según estructuración de precio/costos: Contratos a suma alzada (lump sum ), precios unitarios (fixed unit prices), gastos reembolsables más tarifa (cost plus fee), tiempo y materiales (time and materials), precio fijo más incentivos (fixed price plus incentive) y libro abierto (open book estimation). Sistemas de contratación según alcance de obras y trabajos: Diseño-Licitación-Construcción (“Design-Bid-Build” – DBB), Gerenciamiento de Construcción a Riesgo (“Construction Management at Risk/Construction Management Multi Prime”), Diseño-Construcción (“Design-Build” – DB), Llave en Mano y EPC (EPC turn key); Construcción, Operación y Transferencia (“Build, Operate and Transfer” –BOT), Integrated Project Delivery, Public-Private Partnerships, Contratos de Alianza. Combinaciones y su conversión. Importancia en la determinación de la modalidad de contratación para cada tipo de proyecto. Contratos internacionales estandarizados (FIDIC, NEC). Interfases contractuales entre comitente y tecnólogos, empresas de ingeniería y constructoras.

2. Formación del contrato. Contratación directa. Concursos o licitaciones: tipos (Licitación abierta, Licitación con un único proveedor, Licitación en dos fases, Licitación restringida, Solicitud de propuesta (request for proposal RFP), Solicitud de presupuesto (request for quote RFQ), etapas y funcionamiento; llamados a concursos y consecuencias jurídicas; garantía de mantenimiento de oferta y responsabilidad precontractual. Term sheet, carta o memorandos de intención y entendimiento. Documentos que conforman el contrato de obra. Documentación de diseño, documentación de proyecto y documentación ejecutiva. Teoría de las sujeciones materiales imprevistas.

3. Fijación del precio. Precios unitarios a modo de referencia o para extra costos. Costos directos e indirectos. Flujo de caja: concepto, análisis y usos. Cláusulas de ajuste y su validez. Índices de actualización. Moneda de contratación. Mecanismos de pago. Anticipo financiero, su desacopio e implicancias del seguro de caución asociado. Retenciones. Certificación de trabajos. Curva de certificación y cronograma de pagos contractual. Retención y compensación de pagos. Pagos por el comitente a subcontratistas por cuenta y orden de la contratista.

4. Importancia de los plazos. Conceptos básicos de la planificación: cronograma (línea base y actualizaciones), cronogramas alternativos para la gestión contractual (3WLA), WBS (estructura de desglose del trabajo), ruta crítica, dependencias (obligatorias, discrecionales, internas y externas), recursos e hitos penalizables. Plan de gestión del cronograma.Reglas para la medición del desempeño (gestión del valor ganado -EVM- y otras reglas de mediciones físicas). Importancia de los reportes de progreso y su impugnación. El índice del desempeño del trabajo por completar para el análisis de contingencias contractuales. Desvíos entre la duración de las actividades en el cronograma base y lo indicado en los reclamos. Simulaciones útiles para el análisis de reclamos. Obligaciones de las partes para cumplir con los plazos. Eventos que pueden suscitar una prórroga de plazos. Causas de desvíos y/o impacto de eventos en los desvíos, para la determinación equitativa de responsabilidades y la aplicación de penalidades y/o reconocimiento de órdenes de cambio. Retardos por causas imputables y no imputables a las partes. Causas concurrentes. Eventos de fuerza mayor. Hechos del príncipe y su impacto en los permisos gubernamentales. Consecuencias. Mecanismo para solicitar prórrogas de plazos y mayores costos. El protocolo para el retraso y la interrupción (Delay and Disruption Protocol) de la Society of Construction Law.

5. Penalidades, indemnizaciones pre-tarifadas (liquidated damages) y cláusulas penales. Caracteres. Montos excesivos. Montos insuficientes. Necesidad de probar el daño. Nulidad y consecuencias. Importancia de la ley aplicable.

6. Otros riesgos. Volumen de recursos necesarios para la construcción de la obra. Errores en la información sobre el proyecto. Condiciones imprevistas del terreno y acceso al sitio. Cambios en la legislación. Rendimiento de obras industriales. Indemnidades. Gestión, prevención y mitigación de riesgos en tiempo real. Alertas tempranas y matrices de riesgo.

7. Variaciones. Posibilidad y necesidad de hacer variaciones en la obra. Trabajos imprevistos. Modificaciones o mutaciones de los trabajos. Trabajos adicionales. Solicitud de ordenes de cambios. Procedimientos contractuales y mejores prácticas. Consecuencias. Mecanismo para solicitar prórrogas de plazos y mayores costos.

8. Entrega y recepción de la obra. Recepción tácita y expresa. Recepción provisional y definitiva. Efectos de la recepción con respecto a los vicios aparentes y ocultos. Defectos menores y lista de pendientes (punch list). Responsabilidad por ruina total o parcial, vicio del suelo, defecto del plano, vicio de construcción y vicio de los materiales. Rechazo de la obra.

9. Financiamiento y garantías. Financiamiento de proyectos de construcción. Distintos esquemas de financiamiento. Garantías: a primera demanda y condicionadas (análisis de normativa local e internacional -URDG 758, ISP 98 y similares-); garantes; tipos de garantías. Procedimiento para la ejecución de garantías e implicancias.

10. Cláusulas y condiciones de las pólizas de seguros. Deber de información, asesoramiento. y advertencia. Reclamos de siniestros. Prescripción: plazo, suspensión, interrupción y salvamento. Reembolso en exceso de la suma asegurada. No aplicación de franquicia. Coberturas indispensables: análisis de sus alcances, diferencias, bienes asegurables, exclusiones y caducidades. Sobreseguro e infraseguro. Garantías a primera demanda: normativa aplicable y ámbitos de aplicación.

11. Otros remedios contractuales y terminación del contrato. Inspección de obra y subsanación de deficiencias. Excepción de cumplimiento y suspensión de los trabajos. Derecho de retención. Terminación contractual: cumplimiento del contrato; vencimiento del plazo; imposibilidad de hacer o concluir la obra; quiebra; abandono de la obra; desistimiento del comitente.

12. Administración de contratos. El rol del administrador de contratos. Rol del administrador de contratos y el contract management en la estructura organizacional de las empresas: alternativas y beneficios (reducción de costos, mitigación de riesgos, etc.). Organización del equipo para realizar la administración contractual: roles y responsabilidades, coordinación de interfaces, plan de gestión y métricas relevantes. Gestión integral de contratos: recepción, revisión y emisión de comunicaciones contractuales, seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones de los contratistas, certificaciones, facturas, control de contratistas y subcontratistas. Control, devolución y ejecución de garantías. Control de seguros, garantías y permisos. Anticipo financiero. Certificación. Importancia de la administración contractual en la gestión del cambio: adicionales, cambios de alcance y reclamos. Órdenes de cambio, adendas y enmiendas. Penalidades. Gestión de reclamos y contingencias contractuales. Proceso de escalamiento y comité de sponsors.

Resolución de controversias

13. Determinación de expertos y dispute boards. Diferencias. Introducción a los Dispute Boards. Concepto y objetivos. Proyectos en los que se utilizan. Tipos de Dispute Boards. Función preventiva, consultiva y resolutiva de conflictos. Obligatoriedad de las decisiones. Ejecución de decisiones. Condición precedente para el arbitraje. Diferencias con otros métodos alternativos de resolución de disputas. Reglamentos y procedimiento. Integración de Dispute Boards. Estándares éticos. Honorarios. Nombramiento de miembros de Dispute Boards. Contrato Tripartito. Uso en la región.

14. Arbitraje. Diferencias entre el arbitraje comercial y el arbitraje de construcción. Redacción de cláusula arbitrales. Cláusulas escalonadas. La importancia de un reglamento arbitral apropiado. Multiplicidad de contratos y de partes. Procedimientos paralelos y consolidación de arbitrajes.

15. Inicio del arbitraje y constitución del tribunal arbitral. Solicitud o notificación de arbitraje. Negociación de acta de misión o compromiso arbitral. Designación de árbitros. Cualidades. Recusación.

16. Procedimiento arbitral. Organización de un procedimiento eficiente. Bifurcación del procedimiento. Testigos expertos y pericias técnicas. Visitas al sitio. Análisis, exhibición y manejo de documentos.

17. Decisiones arbitrales y asistencia y control judicial. Medidas cautelares y procedimientos de emergencia. Laudo arbitral: recursos, reconocimiento y ejecución. El laudo arbitral y el concurso o quiebra del deudor.

18. Cuantificación de daños. La cuantificación de daños en el arbitraje de la construcción. Reclamos más habituales. Mecanismos de valuación más utilizados. La relevancia del análisis del costo financiero y metodologías de gestión para su trazabilidad durante la ejecución de la obra.